中共中央政治局2014年7月29日召开会议，决定十八届四中全会将以法治为主要议题，在国家治理方式上拨乱反正。这个消息与对前中央政法委书记、政治局常委周永康问题的立案处理决定同时公布，具有强烈的象征意义：司法改革停滞的十年、法治路线倒退的五年应当画上句号，从今以后中国势必迈入一个法律面前人人平等的时代。

 　 需先在人事领域推动专业化、精英化改革

　 毋庸讳言，因为接受苏维埃模式的影响，过去六十余年国体的基本特征是：小社会，大政府；小司法，大行政。

　　自1970年代末以来，通过若干个三中全会公报实现的改革接力棒，市场竞争机制逐步发育，创造了中国经济三十年持续高增长的奇迹。去年11月颁布的十八届三中全会关于全面深化改革的决定，终于承认市场在资源配置方面发挥决定性作用。在这样的前提之下，开始采取措施大幅度减少行政审批事项，逐级明确一份不断简化的权力清单。在政府放权的同时，进一步强调社会自治的意义，并且辟专章阐述依法治国的基本设想，把司法改革作为推动秩序转型的突破口。可以说，这是在对国体进行改造、重构，以便形成"大社会、小政府、好司法"的崭新格局，以便在"大社会"的基础上建构真正的社会主义法治秩序。

 　  在社会与政府此消彼长、互相调整关系的过程中，司法机关将不得不扮演关键的角色。 行政审批事项减少了，有可能增加"市场失败"的风险，也有可能再现中国历史上屡见不鲜的"被放任之自由"的弊端：弱肉强食，力量对比关系决定一切。因此，需要加强事中、事后的监控和救济。正是在这里，司法机关可以填补行政撤退后留下的权力真空，制裁不正当竞争活动和违法经营者，保护个人的合法权利。

　 只有在司法审查和司法救济能够充分发挥功能的地方，市场才能避免"国家性权力"与"社会性权力"的双重干扰，自组织化机制才能正常运作，社会才能逐渐壮大，自由与平等、多数与少数、强者与弱者之间的关系才能达成适当的均衡。正是在这层涵义上，让市场发挥决定性作用，也意味着要让法院发挥终局决定者的作用。如果通过程序和推理重重关卡的法院终审判决仍然可以随便推倒重来，那就会怂恿缠讼，权利义务关系就无法维护稳定，市场活动也会陷入紊乱。如果法院对规范的解释和判断不能一锤定音，法律体系就无法整合，国家秩序难免碎片化。

　　然而，中国法院在回应时代需求之际却碰到了一个尴尬的、甚至致命的问题。这就是比较而言，司法者缺乏权威、缺乏信誉、缺乏能力。

　　法官职业威信不高，导入司法独立原则就让人不放心，导入司法审查制度就让人不服气。法院的执行力不强、调动资源的能量不大，甚至害怕获准审判独立之后反倒会被边缘化、陷入孤立无援的境地。官场反腐败，固然为司法机关树立权威创造了机会。打破所谓"入局不死、入常不罪"的铁券丹书，不容许超越法律之上的特权，拒绝法外开恩，就是要提高法院和法制的威信，并通过现代法治原理加强执政的正当性。但庞大的、参差不齐的司法人员构成，三分之二的法官资格者并不审理案件的现状，却使得依法治国的宏伟构思难以落到实处。 　

　 在这样的背景下，不得不首先在人事领域推动专业化、精英化改革，借助员额制和职业分类制让法官和检察官回归到适当的规模。显而易见，这项举措必定面临重重阻力，弄不好就会引发人际矛盾、离职潮，甚至影响社会稳定。为了统一认识、坚定意志、管控风险，有必要厘清相关重大改革举措之间的关系。

　　审判公开和律师活跃是司法体制改革是否彻底的试金石 　

　 在人口红利从2006年起趋于消减、海外需求从2008年起趋于疲软之后，今后中国经济发展的驱动力主要是技术创新、经营效率以及内需扩大。要达到预期目标，必须加强市场竞争机制。在2009年政府投融资强刺激导致产能严重过剩的状况下，原先有效的重点倾斜的产业政策以及对投资的行政指导只能不断扩大政绩工程的规模，加剧事态的恶化。为此也应该大幅度调整产业结构、转变管理方式。与转方式、调结构相应的行政改革，其基本宗旨就是让市场发挥决定性作用。 　

　 另外，社会改革的方向是拓展私人空间，加强意思自治（当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预）。司法改革的方向则是要保障产权和合同履行，通过限制权力的任意行使来增加经济行为的可预测性和可计算性，减少交易成本，并对市场竞争造成的关系扭曲和破裂进行矫正、修复以及提供重新组合的机会。因而市场竞争决定了法院举足轻重的地位以及对司法公正的渴望。 　

　 怎样才能保障司法公正？首要的条件是司法独立，让审判者不受外界的干扰，特别是来自政府以及强势群体的干预。为了保障这样超然的地位，不得不让法官在人事任免、薪酬待遇等方面享有一定的终身特权，以避免利害关系的权衡左右对案件的判断。这样的特权当然会遭人嫉妒，也受到司法预算规模的限制，因而必须确保法官由少数最杰出的精英人物构成，设立严格的资质标准和遴选程序。这样的法官定位既是把终局决定权赋予法院所需要的，也能有效消除对于法官特权的质疑和非议，还可以减少对法官滥用裁量权的担忧，也避免了财政负担过重的问题。 　　 当然，仅凭资质卓越、品格高尚、见识超群、待遇优渥还不足以保障司法公正，另外还需要一系列配套的制度和措施。例如公正程序、论证抗辩、审理透明、律师质询、判例公开，等等。 　

　 对司法独立持怀疑态度的人们，特别担心审判者滥用裁量权，因此强调监督的重要性，包括上级法院的监督、检察机关的监督、党纪的监督、舆论的监督。其实，无论哪一种监督，都不如当事人代理律师的监督更有效。律师站在当事人的立场上就具体案件提供有偿的专业服务，比职能部门具有更强烈的监督动机（因为个案法定期限和委托人督促），比公众传媒和群众具有更高超的监督技能（因为熟知案情真相和法律专业知识），比党政机关能承受更昂贵的监督成本（因为有客户或者败诉方埋单），比上级法院能排除更深重的监督顾虑（因为没有护短的理由和对连带责任的忧虑）。律师从不同角度反复寻找程序瑕疵和实体漏洞，与公诉人或对方律师进行技术格斗，会不断提高审理质量，锤炼判决理由，从而避免冤假错案，并提高司法体制的威信。如果真正发挥律师的作用，其实叠床架屋的司法监督制度基本上就没有必要存续了。 　

　 有人或许会说，在人情稠密的关系社会，司法官员与律师一旦结成分利同盟，司法独立就成为司法腐败的温床，所以不能轻信法律职业共同体的自律机制。这样的意见不无道理。然而需要留意的是，律师真正发挥作用存在一个不可或缺的前提条件，这就是审判公开。 　

　 案件审理过程是公开的，允许自由旁听。案件处理的根据是公开的，严格遵循法律。案件裁断的理由是公开的，所有判例都可以查阅、研究以及评析。在这些信息都充分提供的基础上，让律师来字斟句酌地挑毛病，并为不同主张和论证之间的说服力竞争提供必要的公共空间和时间，就可以理直气壮地说，与其他权力相比较，审判权是最不容易腐败的权力。 　　 因此，审判公开和律师活跃，这两个因素是司法体制改革是否彻底的试金石，也是决定司法系统的权威性和信誉度的关键。 　

　 在具备这些配套条件的基础上，理应把涉及法律问题的终局决定权放到法院，也就是所谓"案结事了"的终点应该是名至实归的法院，而不是基本不设管卡、随意性较强的信访机构或者政法委员会。在这个意义上，司法完全可以被视为公平正义的最后一道防线，或者说统治正当性的底线。为了守住这样的底线，法官的遴选必须极其严格，法官的素质必须非常优异，法官的待遇必须与其尊崇的地位和卓越的能力相匹配并足以保障案件审判的独立性。可见，法官的特殊薪酬并不是司法体制改革的出发点，而只是一个现实必要、理由充分的归结点。 　　  

　　以员额制切入法官律师双向流动 　　

        以上述原理或者顶层设计的思路为背景来考察上海乃至全国的司法体制改革方案，把员额制作为切入点，首先让法官、检察官的规模缩减到三分之一甚至以下的抉择是正确的。没有这样大胆却容易引起争议的瘦身举措，司法队伍的专业化、精英化就不可能实现，法官的待遇就不可能大幅度提高，保障审判独立云云也就会流于空谈，法律问题的终局决定权也就无法落实在法院，而缠讼和政治性解决会使司法结果具有极大的不确定性、给滥用裁量权提供无穷的机会，最终会导致权力扭曲市场机制的事态。 　

　 剩下的问题是，占现有总数33%的法官、检察官究竟是如何遴选出来的，留下来的究竟是不是在第一线办案并且专业知识精湛、解纷经验丰富、品格高尚的人物，资历较浅但表现优异的青年司法者有没有机会入选。所以，这次司法改革方案能否收到预期效果，最重要的是员额制下遴选法官、检察官的标准和程序究竟怎样设计、怎样实施。不得不清醒地认识到，在已经具有法官、检察官资格的人员当中筛选三分之一留任并享受比较优渥的待遇，其余的只能降级聘用或者转岗改行，这样的抉择的确非常艰难，对行政负责人而言意味着自我革命。

　　从已经公布的信息来看，包括终生问责举措在内的司法责任制已经成为提高法官待遇的主要说法。司法责任制还能产生通过个人责任来与法官独立相匹配、相平衡的效应。在中国现实条件下，这样的思路是可以理解的。然而不得不指出，如果问责举措非常严格、待遇提高不太明显，那么法官就很容易萌生退意。即便不挂冠而去，也会如履薄冰、战战兢兢，不敢大胆进行判断。如果配套条件没有彻底改变，法官势必倾向于推卸做出决定的责任，以规避被终生问责的巨大风险。最后，司法改革的走势很可能大幅度偏离初衷，甚或以挫败告终。 　

　 无论如何，从分流和薪酬开始的这次改革都有可能导致相当数量的法官（特别是感到前途渺茫的青年审判人员）选择出走，转而从事律师业务，或者到企业法务部门任职。有关当局也不妨在人事分类改革之际应势利导，按照十八届三中全会关于普及法律顾问制度的方针，设置"政府法律顾问"或者建立"政府律师"队伍，以预防违规风险、应对行政诉讼。 　　

        最高人民法院一直试图从法学研究者和律师中遴选法官，以改善审判队伍的构成。迄今为止，除了部分教授应聘高级法官外，律师方面的反应极其消极。在审判工作太忙、责任较重、待遇偏低、地位不高的现阶段，法院的确对成功律师缺乏足够的吸引力。相反，能干的法官跳槽到律师事务所的趋势倒是越来越明显，迫使有关部门曾经匆忙发布禁令，以防止人才流失。但要真正改变这样的转业单行道，显然只有等待法官的职业威信和待遇大幅度提高之后。 　

　 倘若制度设计合理、举措得当，今后或许会出现一种时间错位的人事双向流动，即：近期内在员额制和职业分类发展的推动下，相当数量的法官涌向律师业，但从中长期来看，高薪制和法官的尊崇地位将吸引一些德艺双磬的优秀律师进入法院。这样的动态不妨称之为"法官律师大循环"。其结果，就是法律职业共同体的形成和发展。把这样的前景纳入视野之中，一时的法官离职潮也并非坏事。然而优秀律师（包括陆续流失到律师事务所的审判人员）转而应聘法官的环流究竟会不会出现，现在还无从预言。

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