现实生活中存在一种特殊的欺诈现象，在这种活动中，不法分子利用伪造、变造的合同、字据等，主动通过诉讼手段骗取人民法院的信任，借助法院裁判的强制力非法占有公私财物，因此，有些人也将之称为“诉讼诈骗”。最近几年来，随着诉讼欺诈案件的逐渐增多，“诉讼诈骗”的定性问题显得相当突出和尖锐，对此问题不仅实务界看法不一，而且理论界也存有争议，因此，加强对“诉讼诈骗”刑法定罪量刑的研究十分迫切。
    一、案情
    原告陶明义以民间借贷纠纷为由将被告马得随诉至法院，要求被告马得随返回自己借款47，000.00元。庭审过程中，原告提交了本案唯一证据：借条原件一份，内容为：“今借陶明义人民币47,000.00元，大写：肆万柒千元整。借款人：马得随。”被告马得随对该借条原件提出了质疑，该借条原件内容不完全。理由是，陶明义系马得随前任岳父，现马得随已与陶明义女儿离婚。因结婚时马得随无钱买结婚首饰及房屋等等，就由陶明义家购买，折算成现金，由马得随打了借条。不仅如此，陶明义提交的借条原件还将中间的部分内容撕掉，将两头拼接凑成，系伪造、变造而成。其不承担还款责任。马得随随后提出了对借条原件进行鉴定，经甘肃政法学院司法鉴定中做出鉴定结论：1、借条纸张纵向分离的两部分离自同一张稿纸。2、借条横向裁掉借条正文与落款签字及日期之间部分纸张，系再拼凑而成。鉴定结论送达双方当事人后，原告陶明义不服鉴定结论内容，但未申请重新鉴定，亦未提出相应证据。经传票传唤无正当理由未到庭参加二次开庭，已按撤诉处理。
    二、评析
    在该案的处理上存在两种意见：一种意见认为，原告陶明义的行为已构成诈骗罪(未遂)，依法应予处罚。另一种意见认为，原告陶明义的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，不宜以诈骗罪追究刑事责任，可以由人民法院依照民事诉讼法的规定作出处理，不宜追究其刑事责任。
持第一种观点的理由是：原告陶明义伪造、变造该案唯一的证据借据，虚构事实，以本不存在、但貌似真实的事实为依据，以诈取被害人大额钱款为目的，借用民事诉讼的手段和司法强制力，虽未直接向被害人行骗，但其欺骗人民法院这一民事纠纷的裁判者，使人民法院对其提供的证据和事实信以为真并赖以作出违背事实真相的裁判，使被害人遭受不应有的法律责难，并且这种责难是以国家强制力为保障的，被害人因此责难虽并非自愿交付财物，但迫于司法的强制力不得不交出。不得不交出当然违背被害人意愿，同时也是对犯罪目的的满足，原告陶明义的行为符合诈骗罪的特征和立法本意，且数额较大，其行为已构成诈骗罪。
持第二种意见的根据是：最高人民检察院政策研究室《关于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(2002)高检研发第18号“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取民事裁判欲占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任……”。此种意见认为当事人向法院提交证据，须经双方当事人当庭质证以及法院的认定才能成为有效的证据，具有证明力，所以人民法院应当依职权进行认定。如果双方提供的证据自始合法有效那就不需要审判人员的职权行为，而只需要成立执行机关进行执行就可以了。因此应认定被告人不构成犯罪。
     笔者同意第一种意见。理由如下：
    （一）、原告的行为是否构成诈骗罪
原告陶明义在借条中间撕去部分内容，使人民法院无法判断内容的完整性，无法做出正确的裁判，且原告虽然对鉴定结论不服却不申请重新鉴定，也未提供相应证据。其目的是通过法院占用他人私人财产。其行为具有诈骗的故意。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。
    （二）、原告的犯罪形态是既遂还是未遂
犯罪形态是指与定罪量刑有关的犯罪构成特定特征的样态化，即犯罪的行为停止时所处的状态。我国刑法所明确规定的犯罪状态有四种：预备、中止、未遂、既遂。本案中陶明义已经着手实行犯罪，且不存自动有效放弃犯罪的情况，故其犯罪形态显然不是犯罪预备或中止。犯罪未遂是已经着手实行犯罪，由于行为人意志所处的原因而未得逞所呈现的终局状态。当行为人按预定计划实施了行为并发生了作为犯罪构成要件的犯罪结果时，则为犯罪既遂。在分析行为人的行为是既遂还是未遂时应当严格把握两点：1、犯罪行为是否已经着手实施，只有在行为人已经着手实施犯罪行为的情况下才可能产生犯罪未遂，如果行为人还没有着手实施则不产生犯罪未遂的问题;2、由于行为人意志以外的原因未得逞，这里意志以外的原因说明行为人并非出自自 己的意愿放弃犯罪，而是由于自己所不能预见的不确定因素导致。
从案情部分我们可以看到原告至今尚未取得诈骗的财产，而获得财产是构成诈骗既遂的标志，其行为应当是诈骗未遂。其次原告陶明义已经实施了诈骗行为，伪造、变造欠款的单据并到法院进行诉讼，犯罪行为已经着手实施，但或者因为未获法院支持而败诉，或者因为未实际执行，或者因为诉讼未能顺利进行，才使得原告陶明义未能取得预期的财产，上述原因均是陶明义不能控制的意志以外原因。因此，陶明义在着手实行犯罪后，由于其意志以外的原因未达到其预期的犯罪目的，即未得逞，属犯罪未遂。
    三、最高人民检查院政策研究室《关于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何使用法律问题的答复》
    有学者对于最高人民检察院政策研究室的答复的效力提出质疑。认为答复从名称上看不符合要求，没有统一编排的文号，从程序上看未经最高人民检察委员会讨论审议，不符合司法解释的程序要求，因此，该答复不属于司法解释。进而认为，答复对人民法院不具有约束力，答复中涉及的问题应当由最高人民法院作出司法解释更为合适，最高人民法院应当作出解释（按诈骗罪处理）以统一认识。 有人从形式上对最高人民检察院的这一司法解释的合法性提出质疑，这种质疑虽有一定道理，但这在实质上只是应如何具体使人民检察院司法解释规范化的问题，而不能否认该司法解释的法律效力。笔者也认为，这一司法解释并不能约束人民法院，人民法院在审判实践中的做法也验证了这一点。事实上，这一问题由最高人民法院和最高人民检察院以联合司法解释的形式联合作出解释要更为合适（并非应由人民法院作出解释）。
    其次，按照我国刑法理论的通说，犯罪行为的本质特征是具有严重社会危害性。那么“诉讼诈骗”行为是否具有严重的社会危害性呢？笔者的结论是肯定的。对于这种情形如果不予打击，则会产生这样一种现象，即利用虚构事实到法院进行民事诉讼则无论是否成功都不会构成犯罪，这样一来会有更多的人进行效仿，如此轻则扰乱法院的审判秩序，重则不利于维护审判程序的庄严性和公正性，更不能使他人的合法权益得到保护。自己伪造证据向人民法院提起虚假的民事诉讼，有意造成被害人败诉，进而通过人民法院强制执行“合法地”将他人财产占为所有，这种行为的危害有三。第一，造成了他人财产被非法（尽管是以合法的名义）剥夺，侵犯了他人的财产所有权。尤其是，在现实生活中诉讼欺诈标的一般都数目巨大，一旦得逞往往会给无辜者造成重大损失。第二，扰乱了正常的司法秩序，占用了宝贵的司法资源和无辜当事人的时间和精力。诉讼欺诈活动过程中，法院的审判活动不可避免地受到干扰，司法资源不可避免地无端消耗，当事人也陷于诉累之中。第三，必然产生不应有的执法矛盾，降低了司法威信，并由此带来一系列负面效应。错误的判决必然有损司法部门形象。被害人当然地不会认可，其他社会上知情者自然会将联想起司法腐败，造成不良影响。并且，在国家强制力面前，个人往往无力抗拒。无辜被害人在对司法丧失信心的情况下，有可能进而采取极端行为，甚至因为拒不执行法院判决裁定而被认为情节严重而锒铛入狱。因此，从实质上看，该行为具有严重的社会危害性，是一种应当受到刑罚处罚的行为。
    最后，从犯罪构成要件上说，该案中犯罪主体即原告陶明义是具有完全刑事责任能力的自然人，符合该罪的主体要件;原告陶明义侵犯的客体是被告马得随私有财产的所有权; 原告陶明义故意虚构并不存在的借款事实，以达到非法占有的目的，符合该罪的主观要件。客观方面，原告虚构借款的事实，虽没有直接向受害人实施犯罪行为，但其利用民事诉讼的手段，目的是为了骗取数额较大的私有财物，符合构成该罪的客观要件。由于原告意志以外的原因(人民法院未支持)而未能得逞，因此是是犯罪未遂。
    综上所述，原告陶明义的行为构成诈骗罪(未遂)。总之，在民事诉讼过程中，并非行为人的所有欺诈行为都构成诈骗罪，只有积极地伪造证据、虚构、捏造事实，无中生有，故意使他人陷于民事诉讼法律关系，通过骗取人民法院的胜诉判决而取得财产的行为，才是“诉讼诈骗”，构成诈骗罪。